O Plenário do STF iniciou julgamento de recurso extraordinário em
que se discute a constitucionalidade, ou não, do art. 19-A da Lei
8.036/90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/91, que
assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso
público.
A Min. Ellen Gracie, após rejeitar as preliminares, deu provimento ao
recurso, reconheceu a inconstitucionalidade do aludido dispositivo
legal, por violação ao art. 37, II, e § 2º, da CF, e julgou improcedente
a reclamação trabalhista proposta na origem.
Citou jurisprudência da Corte no sentido de que a nulidade da
investidura impede o surgimento dos direitos trabalhistas — resguardado,
como único efeito jurídico válido resultante do pacto celebrado, o
direito à percepção do salário referente ao período efetivamente
trabalhado, para evitar o enriquecimento sem causa do Estado —, não
havendo, por conseguinte, direito do empregado aos depósitos em conta
vinculada a título de FGTS. Esclareceu que o FGTS não seria mera
contraprestação estrita pelo trabalho realizado, mas um dos direitos
fundamentais sociais (CF, art. 7º, III), ao lado de outros como o da
proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, o
seguro-desemprego, o décimo terceiro salário e o aviso prévio. Asseverou
que os depósitos em conta vinculada constituiriam direito trabalhista
autônomo, que teria surgido como uma alternativa à estabilidade no
emprego, posteriormente se consolidado como direito de qualquer
empregado e se erigido à condição de direito fundamental social. Aduziu,
ao final, que, reconhecida a nulidade do vínculo, estaria
automaticamente afastada a obrigação de recolhimento da contribuição ao
FGTS pelo Estado no que respeita às investiduras nulas.
Em divergência, o Min. Dias Toffoli desproveu o recurso por entender
que o art. 19-A da Lei 8.036/90 não afrontaria a Constituição Federal.
Salientou estar-se tratando, na espécie, de efeitos residuais de um fato
jurídico que existiu, não obstante nulo, inválido. Mencionou que o
Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a
fatos nulos, mas existentes juridicamente, os efeitos. Ressaltou, ainda,
que a manutenção desse dispositivo legal como norma compatível com a
Constituição consistiria, inclusive, em um desestímulo aos Estados que
queiram fazer burla ao concurso público. Após os votos da Min. Cármen
Lúcia, que seguia a relatora, e dos Ministros Gilmar Mendes e Ayres
Britto, que acompanhavam a divergência, pediu vista dos autos o Min.
Joaquim Barbosa.
RE 596478/RR, rel. Min. Ellen Gracie, 17.11.2010. (RE-596478)
Contra o FGTS para os contratados temporários:
Ellen Gracie; Cármen Lúcia.
A favor do FGTS para os contratados temporários:
Dias Toffoli; Gilmar Mendes e Ayres Brito.
Ainda não votaram:
Joaquim Barbosa; César Peluso; Marco Aurélio; Ricardo Lewandowski;
Celso de Mello; e o ministro que vier a ser indicado na vaga do Ministro
Eros Grau.
Resumo da ópera:
Critério: para que seja considerada inconstitucional
a previsão contida no art. 9º da MP 2.164-41/91 (o que contraria o
interesse dos trabalhadores), quatro dos seis ministros que ainda não
votaram precisam acompanhar a posição da Ministra Ellen Gracie.
Ou seja, se confirmada a derrota da posição da Ministra Ellen Gracie,
é possível que milhares de servidores contratados sem concurso pelos
Estados e Municípios requeiram judicialmente seus depósitos de FGTS.
O que se deve observar é o critério de prescrição desse direito que,
por analogia à Súmula 206 do TST, deve ser de 2 anos para os contratos
celetistas e de 5 anos para os contratos de direito público.
Por fim, resta saber se, uma vez cabível a ação, a prescrição das
parcelas não depositadas seria trintenária (Súmula 362 do TST) ou
quinquenal (Súm 85 STJ e Dec 20.910/32)?
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