O art. 37, IX, da Constituição
Federal admite a contratação, pela Administração Pública, de temporários em
razão de necessidade transitória e de excepcional interesse público. Este
dispositivo constitucional, na prática, lamentavelmente está tendo seu domínio
indevidamente ampliado, pela legislação infra-constitucional, que
reiteradamente está desatendendo o requisito de excepcionalidade que deveria
estar presente nas situações de exceção de contratação. Tal permissividade
legal, ademais, infringe os princípios da eficiência e da razoabilidade
instalados explicita e implicitamente no caput do art. 37, da Constituição
Federal.
São inúmeras as decisões da
Justiça do Trabalho decretando a nulidade da contratação de “trabalhadores
temporários”, que temporários não são, visto que trabalham em atividade
permanente.
Os adeptos dessa corrente na lição
de Délio Maranhão, admitem apenas o pagamento do salário como contraprestação
direta pelo serviço prestado mais o depósito do FGTS, como preceitua a súmula
363 do TST, sendo posição pacífica da jurisprudência do TST, mas nada aludindo
a outras parcelas de natureza salarial tais como: adicionais, gratificações,
comissões, porcentagens, como preceitua a CLT em seu art. 457, parágrafo 1º.
Súm.
363 TST – A contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação
em concurso público, encontra óbice no respectivo art 37, XXII e §2º, somente
lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada,em relação ao
número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e
dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Portanto, o entendimento
majoritário sobre a nulidade desses contratos, é o da nulidade absoluta, com
produção “ex tunc”, ou seja, desde a admissão dos trabalhadores que se
encontram nessa condição, por contrariar a clara disposição constitucional,
afrontando diretamente os princípios da legalidade e da moralidade
administrativa, e os princípios específicos do Direito do Trabalho.
Não existe possibilidade material
e jurídica de a entidade estatal restituir ao trabalhador as energias vitais já
utilizadas, deve aquele pagar a este uma indenização ao “preço” do serviço
prestado, sendo que tal indenização deve corresponder a todos os créditos
trabalhistas não vinculados à terminação do contrato, tais como: diferença
salarial, saldo de salário, férias e décimo terceiro salários integrais,
adicionais etc.
